Los prestamos participativos. Aspectos subjetivos ¿Quién puede formalizarlos?

Los préstamos participativos son una figura especial de préstamos consistentes en una financiación normalmente ligada a situación de dificultad o de especial apoyo a la entidad receptora.

Su régimen y sus características actualmente se encuentran recogidas en el articulo 20 del Real Decreto-ley 7/1996 de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, según el cual:

“Artículo 20. Préstamos participativos.

1. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:

a.     La entidad prestamista percibirá un interés variable  que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.

b.     Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.

c.     Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.

d.     Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil. (Redacción según Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.)[1]

2. (Derogado por RDL 4/2004 TRLIS)”

Como vemos, entre las características principales del préstamo participativo, se encuentra el hecho de que las partes deben fijar un interés variable, el cual se determinará en función de la evolución de la actividad del prestatario, siendo potestativo para las partes la fijación de un interés fijo.

La tipificación normativa de esta figura especial de préstamo se produjo por primera vez en las normas sobre reconversión y reindustrialización de los ochenta[2].

Esta regulación inicial tenía por finalidad ofrecer a los sectores empresariales acogidos a planes de reconversión o reindustrialización un instrumento de financiación especialmente ventajoso para el prestatario, en sus aspectos jurídico privados, contables y fiscales. Por esto, la concesión de esta financiación sólo se encauzaba mediante el crédito oficial (Banco de Crédito Industrial) o mediante las inversiones forzosas de los bancos privados a los efectos del coeficiente de inversión obligatoria existente en aquélla época[3].

En 1995 se reguló otra vez el préstamo participativo, en un ámbito distinto al anterior, aunque también como instrumento para proporcionar ayudas y subvenciones públicas, estableciéndose incentivos para la utilización del préstamo participativo como instrumento de financiación de las pequeñas y medianas empresas industriales[4].

Un año mas tarde, en 1996 se produjo un cambio sustancial en la política legislativa sobre el préstamo participativo, confiriéndose la redacción actual regulación que, a diferencia de lo que había ocurrido hasta ese momento, no se limita a ciertos sectores ni tiene por finalidad hacer llegar ayudas y subvenciones públicas a ellos.

Con el transcurso de los años, si bien esta figura estuvo pensada inicialmente para empresas del sector industrial, en la práctica, lo cierto es que el préstamo participativo debe su mayor apogeo a su utilización como instrumento de financiación de la pequeña y mediana empresa en general, y en muchos casos como vehículo para conceder a tales empresas ayudas públicas[5].

Esto ha sido así por tres razones.

• porque las normas han incentivado la utilización por tales sujetos y con tales fines.
• el préstamo participativo se ha utilizado principalmente como instrumento de financiación de la pequeña y mediana empresa y para concederlas ayudas públicas porque, en el marco normativo que hemos expuesto, se ha incentivado tal utilización mediante la participación pública en sociedades dedicadas a tal finalidad, de entre las que destaca, por dedicarse exclusivamente  a conceder préstamos participativos y porque su ámbito territorial de actuación abarca toda España, la Empresa Nacional de Innovación, S.A., ENISA.
• y, en tercer lugar, también en el ámbito privado el préstamo participativo se ha utilizado principalmente como instrumento de financiación de la pequeña y mediana empresa, porque sólo las pequeñas y medianas empresas han sentido la necesidad de recurrir  a este instrumento de financiación, venciendo las reticencias a aceptar la participación de un extraño en sus resultados, y sólo las entidades de capital riesgo han asumido los riesgos que comporta la concesión de un préstamo participativo.

En el ámbito de las PYMES ha llegado a ser una figura tan extendida que incluso ha sido utilizada por empresarios personas físicas como una posibilidad para dotar de financiación a la empresa participada, evitando de esta forma los costes por ampliación de capital (escritura, registro y, antes de la actual exención, Impuesto Sobre Operaciones  Societarias) y evitando el devengo de intereses en favor del socio prestamista, mediante la no fijación de un tipo de interés fijo (posibilidad existente) y estableciendo una premisa de devengo de los intereses variables de difícil realización.

Sin embargo, teniendo en cuenta el origen legislativo de la figura del préstamo participativo anteriormente reflejada y, sobre todo, a la vista de la actual redacción literal del artículo, se plantea una serie de dudas acerca del ámbito subjetivo de dicho préstamo.

PRESTATARIO

En relación al PRESTATARIO, al no estar limitado el tipo legal del préstamo participativo a ciertos sectores, la regulación de 1996, vigente, ha supuesto una generalización de su ámbito de aplicación subjetivo, que sólo encuentra limitaciones en la esencia del tipo y/o en disposiciones específicas de las normas.

En este sentido, el prestatario ha de ser empresario, porque el interés variable se ha de determinar en función de la evolución de la actividad de la «empresa prestataria». En consecuencia, a partir de la nueva redacción de 1996, este tipo de préstamos dejaron de aplicarse exclusivamente a las empresas  industriales, conforme establecía la Orden de 8 de mayo de 1995, y se pasaba a aplicarse a todas las pequeñas y medianas empresas, con independencia del sector  en el que desarrollen su actividad.

Es decir, cualquier empresa puede acceder a la financiación vía préstamos participativos.

PRESTAMISTA

Respecto al PRESTAMISTA, además de autorizarse expresamente a las entidades de capital riesgo para que puedan desarrollar su objeto principal mediante la concesión de préstamos participativos[6], el art. 20 uno a) del Real Decreto-Ley 7/1996 habla de «entidad prestamista». En virtud de tal redacción no parece necesario que el prestamista sea una sociedad mercantil, pudiendo serlo una persona jurídica empresario con forma organizativa no societaria. Incluso podría ser prestamista en el ámbito del tipo legal una persona jurídica que carezca de la condición de empresario. Sin embargo, dicha redacción si parece excluir la posibilidad de que el prestamista sea una persona física.

Existen algunos autores, entre ellos GARCÍA MANDALONIZ, M.[7], que, si bien plantean la misma cuestion y parecen llegar a la misma conclusion que la que se recoge mas adelante, consideran injustificada tal limitacion. Pero por otra lado, encontramos asimismo otros autores, como BROSETA PONT, M.[8], que realizan una interpretación mucho más restrictiva del precepto, considerando que la expresión “entidad prestamista” se refiere únicamente a las entidades de crédito, de carácter publico o privado, y no al resto de personas jurídicas. En consecuencia, parece que este asunto sigue siendo una cuestión controvertida, que ni siquiera goza de una solución doctrinal unánime.

Si atendemos a la legislación francesa sobre los prestamos participativos (en la que se inspiro la primera regulación española), veremos como el articulo 24 de la Loi nº 78-741, du 13 julliet 1978, relative á l’orientantion de l’épargne vers le financement des entreprises, enumeró como entidades prestamistas a: El Estado, los establecimientos financieros, los establecimientos de crédito con estatuto legal especial, los bancos, las sociedades mercantiles, las sociedades y mutuas de seguros y las instituciones relevantes del Titulo II y del Titulo III del Libro IX del Código de la Seguridad Social.

Existe en la legislación francesa un número cerrado de entidades prestamistas, pero el mismo no se concreta solo en las entidades de crédito, lo que permitiría interpretar la redacción española de una forma similar. Esta lista cerrada deliberadamente excluye a las personas físicas.

En el ámbito tributario, esta cuestión ha sido abordada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional (SAN de 13 de Octubre de 2011) en la que el ponente Don Jesús Nicolás García Paredes reconoce que “En su aspecto subjetivo, el préstamo participativo requiere que el prestatario sea un empresario, pues el interés variable se vincula a la evolución de la actividad de la “empresa prestataria”. Y, por otro lado, al prestamista, que además de la inclusión de las entidades de capital riesgo, también quedan comprendidas aquellas personas jurídicas con forma organizativa, sea o no societaria”, excluyendo también mención a personas físicas.

Por su parte, hasta fechas muy recientes, la Dirección General de Tributos, ante consultas sobre esta cuestión relativa a si una persona física puede conceder un préstamo participativo, solía no dar respuesta alegando, precisamente, que la cuestión planteada no se considera competencia de dicho Centro Directivo, al no tratarse de una materia de carácter fiscal sino de carácter financiero (DGT V0362-2005). Sin embargo, hace apenas unos meses se ha atrevido a ir un poco mas alla. Así  en la Consulta Vinculante V1250- 2012, de 11 de junio, la Dirección General de Tributos reconoce la posibilidad de que tanto una persona física como una jurídica actúen como prestamista, al decir:

«Considerando que el socio, persona física o juridica  no residente, no opere en España a través de un establecimiento permanente, cabe considerar que los intereses derivados del préstamo participativo otorgado a la sociedad consultante, tienen la consideración de intereses…»

En consecuencia, parece que la figura de los préstamos participativos, a tenor de la redacción literal del precepto donde se recoge, la Sentencia de la Audiencia Nacional referida y del análisis de dicha figura por medio del derecho comprado, impide que las personas físicas puedan actuar como prestamistas. Si bien, a la vista del reciente criterio expuesto por la Dirección General de Tributos, da la impresión de que a la administración tributaria dicha cuestión no le supone de especial interés y parece que, al menos en este caso, no se existe riesgo de una posible recalificación por parte de la Agencia Tributaria.

Narciso Pardo Buendia

Abogado

BIBLIOGRAFÍA

• Lecciones de Derecho Mercantil, Volumen II. Ed. Civitas (Decima Edicion)
• La financiación de las PYMES, Navarra, 2003. GARCIA MANDALONIZ, M.
• Régimen de los préstamos participativo, BROSETA PONT, M.
• Titulización de préstamos participativos garantizados: Una vía conjunta para dinamizar la financiación de las PYMES. Revista de Derecho Mercantil, nº248, abril-junio 2003, pp- 607-662. GARCIA MANDALONIZ, M.
• Préstamo Participativo. Publicado en La Contratación Bancaria, 2007. COLINO MEDIAVILLA, J.L.