EL TEAC cambia de criterio al aplicar el mecanismo de compensación de BIN´s cuando la autoliquidación se presente extemporáneamente.

En aplicación del criterio que ha sentado el Tribunal Supremo recientemente, el TEAC modifica el criterio que venía manteniendo y considera que la compensación de las BIN´s de ejercicios anteriores a la hora de autoliquidar el IS es un derecho autónomo, no una opción tributaria, y como tal no admite restricción alguna si no es a través de las causas previstas en la ley, siendo relevante, que no se pueda impedir su ejercicio a través de la presentación de una declaración del IS extemporánea.

El criterio contrario que venía aplicando el TEAC puede verse en las resoluciones de 4 de abril 2017 (RG 1510/2013), 9 de abril de 2019 (RG 3285-2018), 14 de mayo de 2019 (R.G 6054-2017) y 22 de julio (R.G. 4223/2019). La compensación de BIN´s constituía, una opción tributaria del art.119.3 LGT y el hecho de no presentar la autoliquidación del IS de un determinado ejercicio en plazo suponía “optar” por la no compensación de cantidad alguna en ese periodo impositivo, no pudiendo rectificar la opción escogida con posterioridad mediante la presentación de una declaración extemporánea (como el caso que nos ocupa).

El caso que tuvo como consecuencia el cambio de criterio comienza con la propuesta de liquidación provisional que inicia un procedimiento de comprobación limitada.

Dicha propuesta daba como resultado un importe a pagar de 323.444,99 euros por haberse declarado, de forma incorrecta e improcedente, la compensación de bases imponibles negativas de periodos anteriores, así como, haber declarado de forma incorrecta el saldo resultante para la compensación de bases imponibles negativas pendientes de aplicación para periodos futuros.

Ante la negativa del Tribunal Regional, el recurso de alzado fue presentado ante el Tribunal Económico Administrativo Central, alegando, que era procedente la liquidación que se le había girado, defendiendo que sí tenía derecho a compensarse las bases imponibles negativas procedentes de ejercicios anteriores. Se alega que la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores no puede tratarse como una opción tributaria, sino como un derecho, y que, por ello, no es susceptible de ser limitada temporalmente.

Sin embargo, recientemente, el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021 (recurso nº4464/2020), ha sentado, como criterio jurisprudencial, un razonamiento distinto al seguido hasta ahora, por el TEAC, considerando la compensación de BIN´s como un derecho y no una opción tributaria; en consecuencia, estaría permitido su ejercicio en autoliquidaciones extemporáneas.

La Sentencia del Supremo manifiesta que ni en la LGT ni en sus reglamentos de desarrollo podemos encontrar definido el concepto jurídico de “opciones tributarias” a que se refiere el art.119.3 LGT, por tanto, “esa identificación normativa no puede perjudicar a quien no la ha generado, es decir, al contribuyente”. El Alto Tribunal considera, para finalizar la cuestión relativa a la opción tributaria, que “ no estaremos en presencia de una opción tributaria, cuando el contribuyente ejerza un derecho autónomo, contemplado en la norma jurídica tributaria sin alternativas regulatorias diferentes y excluyentes”.

Por otro lado, la compensación o no de las BIN es un derecho del contribuyente, no una opción tributaria del art.119.3 LGT, así se pronuncia el Supremo. Esto significa que el sujeto pasivo puede elegir por compensarlas o no compensarlas, determinando, además, dentro de los límites establecidos, el período o períodos en los que aplicar la compensar y en que cuantía. Pues bien, el Supremo considera que esa facultad o posibilidad no es técnicamente una opción tributaria del art.119 LGT porque ni el art.25 TRLIS ni el actual art.26 LIS describen una alternativa, consistente en elegir entre regímenes jurídicos tributarios diferentes y excluyentes.

En definitiva, la compensación de las BIN es un verdadero derecho autónomo, de modo que el contribuyente podrá ejercer el derecho de compensar o no ejercerlo, incluso, llegado el caso, renunciar a él.

Por último, el Tribunal Supremo declara que “el contribuyente que cumple con su obligación de declararlas BIN pendientes de compensar, al mismo tiempo que está poniendo en conocimiento de la Administración la propia existencia de las BIN, está también previniéndole de que proceda en el futuro a ejercer ese derecho. De esta forma, la compensación de las BIN se configura como un derecho, preexistente a la propia autoliquidación